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김철수/서울대 명예교수·헌법학

서울중앙지방법원 형사합의35부(재판장 송경근 부장판사)는 7일 있은 재판에서 통합진보당 비례대표의원 후보자 경선에서 대리투표를 한 피고인을 위임에 따라 대리투표를 한 것이기 때문에 업무방해죄를 구성하지 않는다고 판결해 논란의 대상이 되고 있다.

이 판결문에서는 독일 함부르크헌법재판소와 연방헌법재판소의 판결까지 인용하고 있는 모양이나, 판결문은 입수할 수 없고 보도자료만 배부돼 있어 의혹을 사고 있다. 이 무죄판결은 동일 혐의의 사건에서 3심까지 유죄 확정된 인천지방법원의 사건이나 항소심에서 유죄판결이 선고된 부산지방법원이나 대구지방법원의 판결과 다르며 여러 1심법원에서의 유죄판결과 달라 법조계의 비판을 받고 있으며 국민의 불신을 사고 있다.

유죄판결을 한 재판부에서는 ‘보통·평등·직접·비밀선거의 원칙은…근대의 선거제도의 기본원칙으로 대통령, 국회의원 선거뿐만 아니라 그 외의 선거 전반에 적용된다’고 보고 있다. 또 ‘국회의원 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 간접적으로나마 국회의원을 선출하는 절차의 성격을 가지고 있기 때문에 위임에 의한 대리투표 행위도 유죄로 보고’ 있다. 이 유죄판결의 이유는 타당하다. 반면, 서울중앙지법의 무죄판결은 위임에 위한 대리투표이기 때문에 합헌(合憲)이라고 하나 국가기관이나 정당선거에서는 위헌(違憲)·불법이다.

헌법은 정당을 선거준비조직으로 특별히 보호하고 있으며 정당의 ‘목적이나 활동이 민주적이어야 한다’고 규정하고(제8조 2항), 공직선거법은 ‘정당이 후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다’(제37조 2항)고 명백히 규정하고 있다. 이에 따라 통합진보당의 당규에서도 당내 경선의 투표 방식으로 직접투표·전자투표·우편투표를 규정하고 있는 것이다. 그런데 이 전자투표에서는 대리투표가 가능하다고 주장하는 것은 헌법과 정당법, 당규를 잘못 해석한 것이다. 헌법의 4대 선거원칙은 민주주의의 내포이며 선거후보공천은 이 4대 선거 원칙에 입각한 민주적 절차에 따라야 한다는 것은 반대 해석의 여지가 없는 것이다.

서울중앙지법 합의35부는 ‘헌법 및 법률의 태도와 정당의 공직선거후보자 추천을 위한 당내 경선의 성격 등을 종합해 보면 공직선거에 관하여 규정하고 있는 보통·직접·평등·비밀선거의 원칙이 당내 경선에서도 그대로 준수되어야 한다는…공소사실은 그 전제부터 잘못되었다’고 하고 있다. 그런데 이 주장은 헌법의 민주정신을 위반한 해석이요 헌법과 공직선거법을 곡해(曲解)한 것이다. 또 독일의 헌법재판소 판결도 오해(誤解)한 것 같다.

만약에 비례대표후보자 추천이 위임에 의한 대리투표도 가능하고, 비밀투표를 부정하고 공개투표까지 가능하다고 한다면 이는 민주적 기본질서를 침해하고 선거권자의 의사를 왜곡(歪曲)하는 등 선거제도의 본질적 기능을 침해하는 것이라고 봐야 한다. 재판부는 헌법이 보장하고 있는 정당의 자유를 사법상 결사의 자유로 보고 있는 것 같으나, 우리 헌법상의 정당은 국가기관 구성에 참여하는 기능을 가지고 선거자금을 지원받고 정당활동의 국고보조금까지 받는 공적(公的) 기관이므로 민주적 기본질서에 위반하는 경우에는 해산될 수 있고, 총선에서 2%의 득표를 얻지 못하면 등록 취소돼 강제 해산되는 것이다.

대리투표까지 인정한 이 판결은 민주적 기본질서를 침해하는 것으로 상고심에서 파기될 것이 확실하다. 이 판결이 통진당 이석기의 내란음모 판결에도 영향을 줄까 걱정된다. 튀는 판결로 혼란을 가중시킨 재판부는 앞으로는 헌법과 법률을 잘 공부해 국민으로부터 낙인찍히지 않도록 자중해야 할 것이다.