‘법치’라고 하면 합법성(legality)에만 초점이 맞춰져 있는 개념으로 들리기 쉽다. 국가권력이 법에 근거를 두고 법에 따라 행사되는지 아닌지가 법치 여부를 가른다고 본다. 그러나 합법성은 ‘법의 지배(rule of law)’의 한 요소에 불과하다. 역사적으로 절대왕정의 절대적인 권력 행사도 대부분은 법에 근거를 두고 법의 이름으로 이뤄졌지만, 이것은 형식적 의미의 법치이지 실질적 의미의 법치는 아니다. 심지어는 현대 독재국가와 전체주의 국가도 법치주의를 내세우고 있다.

윤석열 전 검찰총장에 대한 법무부 장관의 지휘권 행사나 징계절차와 관련한 논란의 핵심도 이것이었다. 법무부는 법정 요건들을 어떻게든 충족해보려고 할 수 있는 모든 방법을 동원했지만, 대다수 국민은 그것을 진정한 법치로 보지 않았다. 외려 법치를 우롱한다고 봤다. 이는 ‘짝퉁 법치’, 즉 ‘법의 지배’가 아닌 ‘법에 의한 지배’일 뿐이다.

그럼 ‘법의 지배’는 ‘법에 의한 지배’와 어떻게 다를까. 법이 과연 법다운지가 핵심이다. 법다운 법은 ‘개인의 자유와 권리를 보장하고 보호하는 것’을 목적으로 삼는다. 법(Law)의 고전적 표현은 옳음(Right)이다. 그 자체로 ‘옳고 정당하므로 구속력을 갖는 것’이 법인 것이다. 따라서 핵심은 ‘옳고 정당함’이 살아있는지다. 형식적인 면에서 국민이 선출한 입법부가 절차적 요건을 갖췄다고 해서 다 격을 갖는 법이 아닌 것이다.

‘법의 지배’는 곧 상위법적 원리(meta-legal doctrine)이자 정치적 이상이다. 법이 과연 어떠해야 하는지에 관한 원리, 또 법이라고 불릴 만한 것이려면 반드시 지녀야 할 일반적 속성에 대한 원리다. ‘법의 지배’가 국민의 자유와 권리를 보장하고 보호하는 것을 목적으로 삼는 한, ‘법의 지배’를 수행해야 할 일차적이고 최우선적 주체는 정부이며, 그런 정부는 ‘제한적 정부(limited government)’의 원리를 가질 수밖에 없다는 뜻을 함축한다.

공공질서, 공공복지와 복리, 그 어떤 좋은 명분을 가진 법률이라도 그것들이 ‘옳고 정당함’이라는 기준과 원리에 의문을 일으키는 법률이라면 신중을 기해야 마땅하다. 토론에 토론을 거듭해야 한다. 하지만 현대 많은 국가가 문민독재로 나아가면서 제한적 정부의 선을 넘어 위헌정부가 돼가는 중이다.

행정과 입법, 사법이 ‘옳고 정당한’ 선을 넘어서는 법을 만들고 집행하며 궁극적으로는 통치자의 권력 유지를 위해 도구화할 때 ‘법의 지배’는 깨지고 ‘법에 의한 지배’라는 짝퉁이 현실화한다. 그런 의미에서 법의 지배, 제한적 정부, 개인의 자유와 권리는 한 꾸러미다. 자유민주주의 경제학의 토대를 제공한 프리드리히 하이에크도 “법, 자유, 재산은 분리될 수 없는 삼위일체”라고 말했다.

최병선 서울대 행정대학원 명예교수


■ ‘민주주의는 만능인가’ 저술팀

김영평 고려대 행정학과 명예교수, 최병선 서울대 행정대학원 명예교수, 배수호 성균관대 국정전문대학원 교수, 구민교 서울대 행정대학원 교수, 이민창 조선대 행정복지학부 교수, 이혁우 배재대 행정학과 교수, 김서영 미국 콜로라도 덴버대 공공정책학과 연구원