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김종민 변호사, 前 광주지검 순천지청장

헌법은 법률 의거한 심문 허용
법적 근거 없는 大法 내규 위헌
선택적 심문과 수사 방해 우려

검색어까지 기재토록 한 것은
소추와 심판 분리 원칙도 위배
부적절한 정치 유착 돌아볼 때

사법권의 본질은 재판권이다. 헌법이 사법권 독립을 보장하는 것은 공정한 재판을 실현하기 위함이고, 헌법 제108조에서 법률에 저촉되지 않는 범위에서 대법원의 규칙 제정권을 규정한 이유도 법원과 법관의 독립, 재판의 독립을 보장하기 위함이다. 대법원 규칙의 제·개정은 이러한 헌법의 취지를 고려하고 실질적인 입법권 침해가 되지 않도록 신중히 이뤄져야 한다. 그러나 최근 법원행정처가 입법예고한 ‘압수수색영장 사전심문’ 제도 신설을 위한 형사소송규칙 개정안은 위헌 소지가 크고 ‘소추와 심판의 분리’ 원칙에 위배돼 문제가 있다.

헌법 제12조 1항은 누구든지 ‘법률’에 의하지 아니하고는 ‘심문’을 받지 아니한다고 규정하고 있는데, 형사소송법의 근거 없이 압수수색영장 사전심문 제도를 신설하는 것은 헌법에 위배될 소지가 크다. 영장실질심사로 불리는 ‘구속 전 피의자심문’ 제도가 형사소송법에 근거 규정을 두고 있는 것도 위 헌법 규정에 따른 당연한 결과다. ‘법률에 저촉되지 않는 범위 내’에서 대법원 규칙을 제정할 수 있도록 한 헌법 규정을 고려하면 먼저 형사소송법에 압수수색영장 사전심문에 관한 규정을 두고 세부적인 심문 절차에 관해 대법원 규칙으로 규정하는 것이 헌법 체계에 맞는다.

가장 우려되는 것은 판사의 편의에 따른 ‘선택적 심문’이다. 대형 로펌이 변호인으로 선임된 기업범죄나 권력형 부패 사건 등이 그 대상이 될 가능성이 큰 만큼 법원 출신 전관예우 문제, ‘유전무죄’ ‘유권무죄’ 논란은 더 심해질 수밖에 없다. 공정성과 형평성이 가장 중요한 형사사법 절차가, 돈 있고 힘 있는 이들에게 특혜를 주는 불공정한 제도로 변질될 가능성이 짙고 이는 사법의 신뢰에 심각한 악영향을 미친다. 수사 기밀 누출 문제도 심각하다. 법원행정처는 수사기관 관계자와 제보자에 대한 심문이 주로 이뤄지고 피의자의 변호인도 그 대상이라고 밝히고 있는데, 심문 통지를 받는 순간 증거인멸, 제보자 회유 등으로 인해 수사가 실패로 끝날 확률이 높다.

개정안에서는 전자정보에 대한 압수수색영장 청구 시 전자정보가 저장된 정보 저장 매체, 분석에 사용할 검색어, 검색 대상 기간 등 집행 계획을 기재토록 하고 있다. 이는 사법적 통제를 넘어 법원이 초기부터 수사의 개시와 진행에 실질적으로 개입하겠다는 의미다. 사법경찰을 지휘하는 프랑스의 수사판사처럼 검찰 수사를 지휘하겠다는 의도로 보이지만, 검사가 사법경찰이 아닐 뿐 아니라 ‘소추와 심판’을 엄격히 분리하는 우리 제도에서는 허용될 수 없다. 압수수색의 필요성이 소명되지 않으면 법원에서 영장을 기각하면 충분하지 않은가.

샤를 몽테스키외는 ‘법의 정신’에서 ‘재판권이 입법권과 결합되면 시민의 생명과 자유에 대한 권력이 자의적으로 행사될 것’이라고 지적했다. 이번 논란을 계기로 ‘사법정책’과 ‘사법행정’의 이름으로 대법원이 행정부 몫인 국가 정책을 수립하고 의원입법이나 대법원 규칙을 통해 실질적인 입법권을 행사해 온 관행을 근본적으로 재검토할 필요가 있다. 2015년 국회 법사위 위원이던 서영교 의원의 재판 청탁 사건도 당시 대법원의 최대 현안이던 상고법원 설치 문제와 무관치 않았다. 입법과 예산 문제로 국회의 눈치를 보지 않을 수 없는 대법원과 정치권 민원 해결이 필요한 국회의원들과의 부적절한 구조는 이렇게 생겨난다.

국회 파견 판사가 국회 동향을 파악해 대법원에 보고하는 정보관 역할을 하고 정치권의 청탁 통로가 되고 있다는 비판의 목소리가 높아지자 김명수 대법원장은 2018년 9월 대국민 담화를 통해 “사법부 외부의 각종 기관에 법관 파견을 최소화하겠다”고 약속했다. 그러나 대법원은 지난해 2월 국회 파견 자문관을 부장판사로 격상시켰고 이번 정기인사에서도 부장판사를 파견했다.

대법원의 규칙 제정권은 헌법에 위배되지 않도록 신중히 행사돼야 한다. 재판권이 본질인 사법부의 존재 이유도 고려해야 한다. 압수수색은 인신구속과 강제수사의 핵심적인 절차와 수단으로서 헌법상 기본권과 밀접한 관계가 있다. 압수수색영장 사전심문이 꼭 필요하다면 관계 기관과 학계·법조계의 충분한 논의를 거쳐 국회에서 형사소송법 개정을 통해 추진함이 바람직하다.