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이충상 경북대 법학전문대학원 교수 前 대법원 형사실무연구회 간사

검찰은 대장동 게이트의 유동규에 대한 공소장에서 배임죄를 뺐다. 그 공소장에는 유동규가 “구획계획도 니네 마음대로 해라”면서 뇌물을 요구해 3억5200만 원의 뇌물을 수수한 죄와, 부정처사 후 700억 원의 뇌물을 약속한 죄가 들어가 있다. 성남도시개발공사 사장 직무대리가 업자로부터 뇌물을 수수하고 부정처사를 했는데, 그 업자와 관련해 시장이 배임죄는 범하지 않았다는 것은 논리적으로 있을 수 없다. 유동규를 배임죄로 기소하면 성남도시개발공사의 주요 업무의 결재권자인 이재명 당시 성남시장의 배임죄를 수사하지 않을 수 없으므로, 유동규 개인의 일탈로 몰기 위해 배임죄는 빼라고 검찰 수뇌부가 지시했을 가능성까지 의심될 지경이다.

독일에서는 배임죄를 경제범죄의 ‘오수(汚水) 종말처리장’이라고 한다. 이재명 더불어민주당 대선 후보는 대장동 비리, 백현동 비리, 조폭과의 연루, 형수에 대한 십수 회의 쌍욕, 검사 사칭죄와 전 성남시장에 대한 무고죄의 전과(필자가 제1심 재판장이었음), 음주운전죄의 전과 등에 휩싸여 있다. 한결같이 오수를 연상시킨다. 이 후보를 배임죄의 몸통으로 봐야 할 근거는 충분해 보인다. ‘배임죄의 고의는 미필적 인식만으로 충분하다’는 것이 확립된 판례다. 이 후보가 유동규를 믿고 관련 서류를 슬쩍 보고 결재했기 때문에 고의가 없었다고 주장해도 소용없다. 원칙대로 수사하기만 하면 이래저래 경제범죄의 종말처리장인 배임죄로 처벌받을 개연성이 크다. 그런데 ‘김오수 검찰’이 제대로 수사하지 않는 것 같다. 이런 점에서도 특별검사에 의한 수사가 꼭 필요하다.

이 후보는 당시 아파트 분양 경기가 나빴기 때문에 대장동 개발이 ‘하이 리스크, 하이 리턴(high risk, high return)’이었다고 주장한다. 하지만 사실은 ‘노(no) 리스크, 하이 리턴’이었다. 성남의뜰이 아파트를 분양한 게 아니라, 토지를 3.3㎡당 약 300만 원으로 강제수용하고, 3.3㎡당 약 2000만 원에 시행사들에 분양하는 땅장사를 했으므로 토지 미분양 위험이 없었기 때문이다. 더구나 2014년 하반기부터 성남시를 비롯한 서울에서 가까운 수도권의 아파트 분양 경기가 좋았고, 서울에서 대장동보다 가까운 곳에 택지 개발할 땅이 부족했음을 고려하면 아파트 미분양 위험도 없었다.

이렇게 개발업자의 위험이 없는 사업에서 우선주 주주인 성남도시개발공사가 지분 비율 이상으로 이익을 분배받도록 설계했어야지 비참가적 고정이익 분배로 설계할 게 아니었다. 설령 설계를 딴 사람이 잘못 했다 하더라도, 결재권과 지휘감독권을 가지고 있는 시장이 시정시켰어야 한다. 특히 ‘민간 사업자가 제시한 분양가(3.3㎡당 1400만 원)를 웃돌 경우 지분율에 따른 분배 조항을 넣는 것’을 거부한 것에 대해 유동규와 이 후보가 최소한 미필적 인식에 의한 책임을 면할 도리가 없다.

이 후보가 이번에 기소되지 않더라도 내년에 정권이 교체되면 기소되고, 이번에 정권 교체가 없더라도 6년 후에 정권이 교체되면 기소될 가능성이 아주 크다. 노태우 대통령은 재임 때, 이명박 후보는 대통령 당선이 확실할 때, 각각 수서 택지 특혜 분양이나 BBK 사건으로 기소되지 않았지만, 퇴임 후 기소돼 중형을 선고받은 것이 연상된다(필자가 노태우 전 대통령의 제2심 판사였다).